确定辩护策略的基础包括:将案件相关的法律和法规、司法解释都检索无遗漏,且研究透彻;对案件争议焦点相关的裁判案例分析总结透彻;将全部案件细节梳理清楚;将全案的关键证据审查研究充分。

  确定案件辩护策略的基础工作,就是检索涉案罪名相关的法律和法规、司法解释,对涉案罪名相关的定罪量刑标准做仔细梳理,并进行稍微整理。下面笔者以销售假冒注册商标的商品罪为例,从以下七个方面梳理该罪有关法律规定:

  《刑法》第 214 条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

  《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第 70 条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,涉嫌以下情形之一的,应予立案追诉:(一)销售金额在五万元以上的;(二)尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(三)销售金额不满五万元,但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的数额较大’,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的数额巨大’,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定,《刑法》第 214 条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

  根据上述司法解释第 12 条的规定,“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或没办法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法来得到的数额或者销售金额累计计算。

  《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定:“销售明知是假冒注册商标的商品,具有以下情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的:(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不一样的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定:“具有以下情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的明知’:(一)清楚自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的:(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 16 条规定:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或老运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”

  《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15 条规定:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互联网接入、服务器托管,网络存储空间、通讯传输通道,代收费费用结算等服务的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 15 条规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”

  《最高人民法院,最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第6条规定:“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”第7条规定:“以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”

  由此要格外的注意,侵犯知识产权犯罪案件(包括销售假冒注册商标的商品案)中,单位犯罪的定罪量刑数额标准与个人犯罪的定罪量刑数额标准是一致的。在确定辩护策略时要留意到这一点,否则以为单位犯罪还是个人犯罪数额标准的3倍,就可能确定错误的辩护策略。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10 条规定:“实施生产、销售为伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

  《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定:“行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产,销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。”

  裁判文书的公开为辩护律师提供了大量的研究素材,绝大部分案件可以在公开的裁判文书中找到相同或相似的案例,绝大部分法律问题能在公开的裁判文书中找到过往相同或相似的研究。辩护律师在确定辩护策略时,应当对同类案例研究透彻,在适当时机将同类的裁判案例提交给检察院、法院。

  研究同类裁判案例,对辩护策略的确定意义重大。“一个律师如果不了解适用于其案子的判例就走进法庭,那么,我将对他说:你将厄运缠身了,律师。”研究裁判案例对于辩护策略的制定有以下两方面的帮助。

  1.开拓辩护思路,助于辩护意见的形成。裁判文书公开以来,发布了数千万份的裁判文书,几乎辩护律师办理的每一个案件都能在公开的裁判文书中找到相同、相似的案例。即使在案情上找不到相同、相似的案例,辩护律师也能找到相同、相似争议问题的案例。分析这些案例,可以让辩护律师从中得到启发，帮助形成个案的辩护策略。

  2.验证辩护观点,让辩护策略经受考验。辩护律师提出的辩护观点要符合法律规定,要合情合理,不能强词夺理,更不能违背常理。辩护律师通过检索研究相关裁判案例,让辩护策略得到过往裁判案例的验证,更加经得起考验。

  毛某找到黄某表示要购买盐,黄某联系卖家徐某,介绍毛某与徐某交易,徐某安排人员直接与毛某联系,徐某所安排人员与毛某所安排人员直接进行盐的买卖交易。之后,毛某将盐转手加价转卖给制毒人员。后来制毒人员被抓获归案之后,毛某、黄某等人悉数被抓获归案。公安机关指控毛某、黄某等人均涉嫌制造毒品罪。

  作为黄某的辩护律师,在确定辩护策略时,需要研究非法买卖制毒物品罪与制造毒品罪两者的区分、非法买卖制毒物品罪该如何认定的相关案例。辩护律师检索研究发现如下案例,对本案辩护有非常好的参考价值:

  (1)《刑事审判参考》第 802号案例--王小情,杨平先等非法买卖制毒物品案,该案认为:王小情等人的行为不符合按照制造毒品罪共犯论处的条件，根据共同犯罪理论,构成共同犯罪一定要具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。共同的犯罪故意要求各共同犯罪人之间有“意思联络”,即共同犯罪人在犯意上相互沟通。共同的犯罪行为包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。《刑法》第 350 条第2款规定:“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”可见,适用该款规定,应当同时具备主客观两个要件。主观要件方面,是行为人应当明知他人实施制造毒品犯罪。这里的“明知”是指“确切地知道”,“他人”是指“相对确定的某人”,即要求行为人具有与相对确定的他人制造毒品的共同犯罪故意,即有与相对确定的他人共同实施制造毒品犯罪的意思联络。客观要件方面,是行为人应当有为制毒人员实施制造毒品犯罪提供制毒原料的帮助行为。例如,向制毒人员贩卖制毒物品;向制毒人员提供制毒物品、交换毒品或者抵账;以提供制毒物品作为出资形式参与制造毒品共同犯罪等。

  (2)广东省高级人民法院(2014)粤高法刑三终字第 444号案,该案判决认为:《刑法》第 350 条第2款规定,明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。即明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的,以制造毒品罪的共犯论处,但刑法规定的明知他人必须是明知某个特定的“他人”,而并非泛指的“他人”。本案证据证实,李某、范某、洪某供述知道麻黄素可用来制造毒品,但其没有将麻黄素卖给直接制毒的特定“他人”,他们均构成非法买卖制毒物品罪,而不是制造毒品罪。

  (3)广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第 135 号案(1),该案判决认为:我国《刑法》第 350 条第2款规定:“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”从此条文上看,非法买卖制毒物品的行为,可以构成非法买卖制毒物品罪,也可以构成制造毒品罪,两者的不同之处在于行为人的主观故意不同。“明知他人制造毒品”是指行为人知道具体的人正在或者将要实施制毒行为。“为其提供前款规定的物品”是指行为人既认识到提供给他人的物品的化学性质是可拿来制造毒品,也认识到获取该易制毒物品的人是直接用来制造毒品,行为人自己提供易制毒物品的行为,正在为制毒的人提供直接的帮助。两款规定是递进的关系,第2款的主观故意除了应具备第1款的主观故意之外,还需要具有共同制造毒品犯罪的意思联络。没有犯罪主观故意的联络,不构成共犯。认定被告人构成制造毒品犯罪的共犯,还需要有足够的证据证明,被告人主观上与制毒者有共同制毒的目的,最少是认识到提供制毒物品的行为,是在帮助县体的制毒者实施制毒犯罪。主观上仅知道制毒物品有可能会被人用于制毒,却不清楚具体的制毒者是何人,本质上是对制毒物品的认知,仍然不是与制毒者的犯意联络。因此,被告人构成非法买卖制毒物品罪,不构成制造毒品罪。

  通过上述检索,辩护律师就可以总结出最高人民法院、广东省高级人民法院等法院,对于非法买卖制毒物品罪与制造毒品罪如何区分的裁判观点:

  “明知他人制造毒品”是指行为人知道具体的人正在或者将要实施制毒行为。“为其提供前款规定的物品是指行为人既认识到提供给他人的物品的化学性质是可拿来制造毒品,也认识到获取该易制毒物品的人是直接用来制造毒品,行为人自己提供易制毒物品的行为,正在为制毒的人提供直接的帮助,两款规定是递进的关系,行为人既明知介绍买卖的化学物品可拿来制造毒品,而且行为人还知道具体的人正在或者将要实施制毒行为,才构成制造毒品罪的共犯。

  因此,非法买卖制毒物品的行为,构成非法买卖制毒物品罪,还是构成制造毒品罪?区分重点是:行为人是否知道具体的制毒者正在或者将要实施制毒行为。

  经过充分的检索研究,辩护律师为黄某确定的辩护策略是:虽然是黄某介绍买卖的盐,最终被制毒者用来制造毒品,但黄某既不知道具体是谁正在或者将要制造毒品,也与制毒者不存在制造毒品的犯意联络,主观故意仍然没有超脱非法介绍买卖制毒物品的故意范畴,黄某不构成制造毒品罪,认定为非法买卖制毒物品罪更加合适。

  辩护律师确定辩护策略时,需要检索大量的裁判案例,必要时还要将裁判文书提交给检察院,供经办检察官参考。那么,裁判案例对检察官有没影响呢?从笔者经办的几个案例中,基本能作出判断。

  在本案中,辩护律师向检察官提交了全国各地方法院的裁判案例以及最高人民法院的《刑事审判参考》中的刊载案例,后与检察官沟通案件情况。

  检察官:你提交的这个案例我们都看了,也讨论了,这确实是一种观点,但也只是一种观点。我们有不同的观点。我们大家都认为，涉案车辆应该认定为机动车,被告人的行为应该认定为危险驾驶罪。

  辩护律师:可是,最高院刑事审判参考案例都分析得非常详细彻底,这样的一种情况不应该认定为犯罪,超标电瓶车不应该认定为机动车,被告人不应该构成危险驾驶罪。很多地方法院也都是这样认定的,这几乎是共识了。

  检察官:案例我们看了,但这也只是一种观点而已,参考案例不是司法解释,我们不同意参考案例的观点,我们有不同的观点。

  徐某被指控在担任某市xxx局长期间,收受他人财物合计 330 多万元。案发后,徐某主动投案、如实供述全部罪行,而且徐某的家属退缴了全部赃款。在审核检查起诉阶段,就徐某认罪认罚量刑问题,辩护律师与检察官进行了多次充分沟通。

  辩护律师:虽然法定刑是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”,但是徐某具有自首、退赃的情节,看能否建议量刑有期徒刑5年,启动认罪认罚程序。

  检察官:虽然有自首、退赃的情节,但减轻幅度超过一半,难度比较大。我们该很难做到。

  辩护律师:其实是可以的,我们找了很多案例,发现很多超过300 万元受贿案甚至七八百万元的受贿案件,有自首、退赃情节的,都有判四五年的。贵院起诉的案例,我们也找到了一些,受贿数额超过300 万元,全部退赃,有自首情节，判5年的也有。

  提交这些参考案例之后,检察官同意我们的量刑要求,启动认罪认罚程序建议量刑有期徒刑四年半到五年半。最终法院判决:被告人徐某身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物并为别人谋取利益,数额特别巨大,其行为已构成受贿罪。徐某犯罪后主动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻或者减轻处罚:徐某案发前退还部分受贿款予行贿人,具有悔罪表现,可酌情从轻处罚。徐某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议,且认罪认罚,退缴赃款 300 余万元,现公诉机关据此向本院提出的量刑建议,符合法律规定并适用法律正确,本院予以采纳……被告人徐某犯受贿罪,判处有期徒刑5年,并判处罚金50 万元。

  笔者认为,裁判案例对检察官的审查判断是有影响的,只是裁判案例对检察官的判断思维起到多大的作用,会受到很多因素的影响:案件的审理阶段,审査逮捕阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段、重审阶段,再审阶段,由于各种法律内外因素的影响,裁判案例对检察官的影响会有很大的不同;甚至不同经办检察官的专业能力、个性、办案经验,也都会影响到他们对同类裁判案例的看法。

  中国不是判例法国家,所以,从理论上看,任何过往案例对于在办案件的裁判是没有约束力的。但最高人民法院通过一些方式经常发布一些“参考案例”,如《刑事审判参考》最高人民法院公报》等。“参考案例“公报案例”是给各地司法机关裁判案件参考借鉴的。但在司法实践中,法官不接纳这些裁判观点的情况也时有。例如,在王某涉嫌敲诈勒索罪案中,辩护律师向法院提交刑事审判参考案例,判决书对此回应称,该案例既不是证据,也和本案事实没有关联,因此不予采信。

  笔者办理的李某涉嫌危险驾驶罪案中也存在同样的问题,辩护律师向法官提交了全国各地方法院的裁判案例以及最高人民法院的《刑事审判参考》中刊载的案例。在沟通过程中,法官明确告知:“你提交的那个判决书没用,我们不是判例法国家。我不会看的。”

  尽管如此,后来上级法院还是将该案件发回重审,而发回重审的具体理由，就是辩护律师提交的裁判案例中的理由。《发回重审函》中载明发回重审的理由是:“目前电瓶车、电动摩托车及危险驾驶的案件较多,在法律没做出明确规定两轮摩托车、自行车为机动车的情况下,要考虑刑法的谦抑原则,入罪时应慎重考虑。”

  综上,作者觉得,裁判案例对所有的办案人员,都会产生一定的影响。其一,从观点本身的正确性来看,裁判案例中的观点都是经过控辩审三方多次争辩过的,甚至经过一审、二审、重审、再审多次推敲论证过,这些观点大多数都会更加准确,有更强的说服力。其二,从人的正常心理来看,裁判案例至少会对办案人员的内心确信产生一定影响。裁判案例的观点可以对办案人员产生一定的心理暗示:“同行们都这么认为,作出这样的裁判是没有错;不管对错,都有人陪着你,你并不是孤岛。”

  辩护律师确定辩护策略时,将相关参考案例研究透彻,并适时向办案机关提交,是辩护的必备工作内容。如果案例多,还可以仔细理每一个案例的案情、争议焦点、裁判结果、与本案相似情况等,然后列表排序提交,力争让办案人员一目了然。

  “对于辩护来说,事实比语言更重要,因为从根本上说,辩护并不是基于语言,而是基于语言所描述的事实。由此,合理地组织事实就是辩护。”辩护律师将全部案件事实、案件细节梳理清楚,才有机会确定正确的辩护策略。如果连案件事实、案件细节都不明白,辩护律师几乎是不可能会提出有效辩护策略的。

  在阅卷之前,辩护律师通过会见嫌疑犯、被告人和研究案卷材料了解案件事实。在研究案卷材料之后,辩护律师还要带着案卷材料,带着疑问去会见嫌疑犯、被告人,向他们了解案情。除了向嫌疑犯、被告人了解案情外,辩护律师还要向他们的家属了解案情,充分梳理清楚案卷内外所体现的全部案件细节。毕竟,他们都是对案件细节最了解的人。

  对案件细节最清楚的一般都是嫌疑犯和被告人本人。确定辩护策略前,辩护律师应当向嫌疑犯和被告人核实,挖掘全部案件细节。这是获取全部案件细节最快捷的方式之一,辩护律师也可以据此寻找辩护策略。

  起诉书指控,2011年10月,杨某利用被告单位xx公司承租xx口岸联检中心。2013 年5月至2014年2月,xx公司与杨某利用该联检中心,利用xx县政府加强县边民互市贸易繁荣的政策,在xx口岸以边民互市的名义为米商走私进口粮食,以边民互市管理费的名义,以大米2元/50 公斤、玉米2元/50 公斤、米糠 1.5 元/50 公斤的标准向米商收费,并开具省地税发票,偷逃应缴税额 8000 多万元。公诉机关认为xx公司及被告人杨某明知大米等粮食进口货物没有缴纳关税仍然指使其公司人员进行夜间值班、过磅、称量收钱和放行，造成了国家税款的流失,其行为符合走私普通货物罪的客观要件。

  案卷证据材料表面上显示,杨某组织人员欺骗海关工作人员,对涉案粮食进行了虚假录入,将所有进口的粮食都虚假申报为边民贸易,免缴关税和增值税，通过这种手法实现走私目的。

  杨某始终觉得自身无罪,他一直认为以前的律师没搞明白案件情况,侦查机关、检察官也都没有搞懂这个所谓走私进口的真实的情况。这个走私过程确实很复杂,辩护律师的首要职责,就是帮助杨某梳理清楚整个货物通过国门进口的流程,由此证实杨某在货物通过国门进口过程中的地位和作用,进而才可以考察他究竟构不构成走私普通货物罪。

  经过反复阅卷、向杨某核实,让杨某画图解释整个“走私”进口流程后,辩护律师才将这样的一个过程梳理清楚:

  (1)促进边民互市贸易、收取边民互市市场使用费,是当地县委、县政府领导多次召集海关、边防、商检和税局等多个部门领导开会决定的事项,具体操作的过程也是政府部门确定下来的。被指控用于欺骗海关、虚假录入的为边民贸易的 100 多份边民证,也是海关监管科工作人员提供给杨某等人的,要求在落实该边民贸易政策时一定要使用该 100 多份边民证。xx公司、杨某按照当地政府决定的方案,为货物提供场地管理和服务,代政府收取税费和服务费,是支持、配合地方政府的工作。

  (2)货车从xx海关大国门经过联检部门执法人员的检查后进到查验场,然后申报进口,由海关部门出示税收文件,后将车开到地磅处过磅,由xx公司收费,车辆凭借缴费凭证,经过海关执法人员设立的岗哨,最终离开查验场,正式入境。在这样的一个过程中,车辆是海关查验放行的,杨某仅仅收取场地费和服务费,是协助政府的收费行为。

  (3)xx公司收取的边民互市市场使用费,一半上缴给边防和联检中心等政府部门,获益最大的是地方政府,而不是杨某等人;另一半用于场地费、场地维护费、水电费和外聘工作人员等开支。从梳理这些案件细节发现,办案机关认定杨某欺骗海关监管走私普通货物构成犯罪,确实是值得商榷的。即使认定构成犯罪,杨某也应当认定为从犯。

  有时向嫌疑犯和被告人家属挖掘案件细节,能了解到案卷材料所没有体现的案件细节,而这些“案卷外”的案件细节,有时对确定辩护策略非常有用。

  陈某因销售假冒香烟被指控构成非法经营罪。辩护律师向陈某的家属了解陈某的背景和陈某家庭的背景,如陈某之前是做什么的,有什么正当工作,为何会卖假烟等细节。

  家属:有啊,小卖铺开了这么多年,我们家一直都有烟草证的,好像是《烟草专卖零售许可证》。

  辩护律师:你们家有证卖烟,就算卖假烟,认定为非法经营也是值得商榷的。这个证是谁名下的,里面规定在哪个店铺经营的?找出来看一下。

  家属:我爸以我的名义去办理的零售许可证,我没有在老家工作,我一直在广州工作,家里小卖铺都是我爸、我妈在经营。

  通过向嫌疑犯家属了解案情,我们大家可以发现一个非常重要的细节:虽然犯罪嫌疑人陈某自己名下没有《烟草专卖零售许可证》,但这个小卖铺是家庭经营,陈某以他儿子名义办理《烟草专卖零售许可证》来经营香烟业务,认定他无证经营、非法经营,是不妥当的。通过了解案件的细节,我们就发现了这个案件未来可能的重要辩点。

  关键证据是控辩双方都绕不开的证据,直接关系到犯罪嫌疑人、被告人罪与非罪、此罪彼罪和罪轻罪重。它既是侦査机关、公诉机关指控犯罪嫌疑人和被告人构成犯罪的“支柱”,也是辩护律师确定辩护策略绕不开的“障碍”,也可能是案件的辩护突破口。因此,研究透彻案件的关键证据,才能确定行之有效的辩护策略。研究透彻关键证据的过程,其实也是辩护策略逐渐形成的过程。如果关键证据能被推翻,辩护策略自然就能确定。如果关键证据无法推翻,则需另辟蹊径继续寻找辩护策略。

  陈某涉嫌污染环境罪案侦查机关、公诉机关认定陈某构成污染环境罪的关键证据,是环保部门环境监测机构出具的《监测报告》。辩护律师应仔细审查该关键证据能否作为证据使用。经审查发现,根据污染环境行为发生时合法有效的司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若千问题的解释》(法释[2013]15 号)第 11 条规定:“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据,经省级以上环境保护部门认可的,可以作为证据使用。”另外,涉案行为发生时仍然有效的《广东省高级人民法院、广东省人民检察院査处涉嫌环境污染犯罪案件的指导意见》(粤环[2014]129 号)第 20 条也明确规定:“监测数据认可按照《广东省环境保护厅关于县级以上环境监测机构监测数据认可工作程序》实施。”

  综合分析不难发现,县级环保部门环境监测站出具的涉案监测报告,作为刑事证据使用的前提是,县级以上环保部门向广东省环保厅申请认可,广东省环保厅出具书面认可意见,经广东省环保厅认可的,才可以作为证据使用。本案中,涉案环境监测报告必须经过省级环境保护部门出具书面认可意见,才能当作刑事证据适用。但是,本案的环境监测报告,并没有经过省级以上环境保护部门的书面认可,这意味着它不能当作刑事证据使用,重要的辩护策略随之可以初步形成。

  本案中,关键证据也是环保部门环境监测机构出具的《监测报告》。监测机构对案发工厂的水样进行检测,监测的项目有 pH 值、化学需氧量、悬浮物、色度、氨氮、总氮、总磷、碳化物、苯胺类、六价铬。监测机构出具《监测报告》显示苯胺类和六价铬两项不合格。苯胺类监测出0.21mgL,六价铬监测出0.029mg/1,而根据《纺织染整工业水污染物排放标准》(GB 4287-2012),苯胺类和六价铬都是不得监测的项目。环境保护部门也出具《证明》认定苯胺类是有毒物质。该《监测报告》是指控林某涉嫌对环境造成污染罪的重要证据。

  从表面上看,该《监测报告》对被告人非常不利。然而,细究发现《监测报告》执行的标准是不正确的。国家环境保护部、国家质量监督检验检疫总局2013 年1月1日起实施的《纺织染整工业水污染物排放标准》(GB 4287-012)规定了四个排放标准表:现有企业水污染物排放浓度限值及单位产品基准排水量(表1)、新建企业水污染物排放浓度限值及单位产品基准排水量(表2)、水污染物特别排放限值(表3)。表1规定六价铬排放的限值标准是0.5mg/L,苯胺类排放的限值比中是 1.0mg;表2、表3均规定,苯胺类和六价铬是“不得检出”的项目。

  然而,在 2015 年6月 17 日环境保护部发布《公告》(2015 年第 41 号)规定:“一、暂缓执行 GB 4287-2012 中表2 和表3 的苯胺类、六价铬排放控制要求,暂缓期内苯胺类、六价铬执行表1相关要求。在 GB 4287-2012 修订实施前,按以上规定执行。”因此,苯胺类、六价铬的执行标准,应当按照《纺织染整工业水污染物排放标准》(GB 4287 -2012)中规定的水污染物排放浓度限值(见表1)。

  对比可见,本案中,六价铬、苯胺类的排放量,都是符合国家排放标准的。即使环保部门认定苯胺类是有毒物质,涉案工厂排放的浓度也远低于国家排放标准的限值。

  污染物,并不是不能排放的物质。企业在经营生产过程中必然会或多或少产生污染物,这是生产过程的必然产物。为了限制污染物的排放量,国家出台各个行业的污染物的排放标准限值。环境保护部门环境监视测定站进行的环境监测,出具监测报告的目的,就在于认定涉案污染物有无超过国家排放标准限值。只要在国家排放标准限值之内排放,即使排污行为违规,认定为犯罪也应当慎重。